CONTROLE DE LA SECURITE FINANCIERE : LES NOUVELLES MISSIONS PREVENTIVES ET CURATIVES par Ainsi, les pouvoirs publics ont-ils parfois été contraints,
afin de soustraire les consommateurs à des pertes importantes, d'engager
les finances de l'Etat au bénéfice d'établissements qui ne relevaient
pas de la responsabilité d'actionnaire de ce dernier. La nécessité
de moderniser le secteur financier et de lutter contre l'insécurité
est donc apparue plus que jamais impérative. Ces
deux objectifs ne sont pas nouveaux et ont déjà justifié la mise en
place de la garantie des dépôts par la loi n° 94-679 du 8 août 1994
portant diverses dispositions d'ordre économique et financier et l'adoption,
le 2 juillet 1996, de la loi dite de modernisation des activités financières. Cette
oeuvre de modernisation est toutefois apparue inachevée. Aussi,
le législateur a-t-il décidé de renforcer les moyens juridiques susceptibles
d'inscrire le développement du secteur financier dans un cadre de sécurité
et de protection renforcées. C'est
dans ces conditions qu'a été adoptée la loi n° 99-532 du 25 juin 1999
relative à l'épargne et à la sécurité financière. Les travaux
préparatoires l'énoncent sans équivoque : l'orientation générale de
la seconde partie de cette loi qui tend au «
renforcement de la sécurité financière » aux fins de « protection des consommateurs » et de « développement du secteur financier
» procède d'une « volonté
politique forte ». C'est
dire si cette loi - que la Commission supérieure de codification va
intégrer dans le Code monétaire et financier actuellement en
cours d'élaboration - se veut le symbole de l'instauration d'un nouveau système de contrôle des établissements et des sociétés du
secteur financier, car il n'y a pas de « place
financière » sans prévention
des crises et sans solidarité. Le présent
exposé a pour objet de dresser le tableau des pouvoirs désormais reconnus
aux autorités de contrôle dans le cadre de leurs nouvelles missions
tant préventives (I) que curatives (II) et d'apprécier dans quelle mesure
le législateur se donne là les moyens d'atteindre les objectifs qu'il
s'est fixés. PLAN I.
LES NOUVELLES MISSIONS PREVENTIVES DES AUTORITES
DE CONTROLE A) AMELIORATION DES MODES DE FONCTIONNEMENT ET
D'INTERVENTION DES AUTORITES DE CONTROLE 1°) Délivrance
d'agréments par le CECEI mieux encadrée 2°) Renforcement
des pouvoirs des organes centraux a)
Extension du champ des contrôles sur place b)
Possibilité de limiter, voire d'interdire la rémunération des parts
sociales
c)
Possibilité d'imposer la liquidation amiable d'un établissement affilié
3°) Pouvoir
de recommandation de la Commission bancaire 4°) Exigence
d'un système de contrôle interne au sein des établissements de crédit 5°) Aménagements
du commissariat aux comptes a)
Renforcement des exigences déontologiques d'indépendance b)
Accroissement des obligations des commissaires aux comptes c)
Alourdissement de la responsabilité des commissaires aux comptes B) COOPERATION ENTRE AUTORITES DE CONTROLE
1°) Echange
mutuel d'informations 2°) Institution
d'un collège des autorités de contrôle 3°) Commission
bancaire et autorités de contrôle des Etats membres et non membres de
l'Espace économique européen a)
Autorités de contrôle des Etats membres b)
Autorités de contrôle des Etats non membres 4°) Commission
bancaire et Conseil de la concurrence 5°) Commission
bancaire et fonds de garantie a)
Fonds de garantie des déposants b)
Fonds de garantie des investisseurs c)
Fonds de garantie des cautions II.
LES MISSIONS CURATIVES DES AUTORITES DE CONTROLE
A)
ASSOUPLISSEMENT DU REGIME DES CESSIONS DE CREANCE
B)
RENFORCEMENT DU POUVOIR DISCIPLINAIRE DE LA COMMISSION BANCAIRE C)
AMELIORATION DES REGLES APPLICABLES AUX ETABLISSEMENTS DE CREDIT EN
DIFFICULTE 1°) Interventions
préventives du fonds de garantie facilitées 2°) Mise
en place d'un régime de procédures collectives adapté à la spécificité
des établissements du secteur financier 3°) Exonération
des déposants de la déclaration de leurs créances 4°) Rationalisation
de la répartition des compétences entre les autorités impliquées 5°) Aménagements
de la procédure de garantie de la liquidité et de la solvabilité des
établissements de crédit a) Appel en comblement de passif b) Appel à la solidarité de la place CONCLUSION
I.
LES NOUVELLES MISSIONS PREVENTIVES DES AUTORITES DE CONTROLE Le renforcement
du dispositif bancaire repose en premier lieu sur l'idée de nécessaire
prévention des difficultés :
éviter que les établissements de crédit soient en état de cessation
des paiements. A cette
fin, le Titre 1er de la seconde partie de la loi s'attache
tout d'abord à perfectionner les modes de fonctionnement et d'intervention
des autorités de contrôle du secteur financier (A). Il vise
également à améliorer la circulation et la coordination des informations
entre ces mêmes autorités de contrôle et à faciliter les échanges d'informations
avec les autorités des Etats membres et non membres de l'Espace économique
européen, tout comme l'organisation des contrôles à l'étranger ou par
des autorités de contrôle étrangères en France (B). A) AMELIORATION
DES MODES DE FONCTIONNEMENT ET D'INTERVENTION DES AUTORITES DE CONTROLE 1°)
Délivrance d'agréments par le CECEI mieux encadrée En dehors
de l'agrément spécifique que nécessite l'activité de fourniture de services
d'investissement, l'agrément des établissements de crédit par le Comité
des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI)
qui porte sur l'ensemble des «
opérations de banque » (réception des fonds du public, opérations
de crédit, mise à disposition de clientèle, gestion des moyens de paiement,
etc.) est général. Jusqu'alors,
il pouvait certes être soumis à certaines conditions, mais le respect
de celles-ci ne constituait qu'un engagement
moral de la part de l'établissement concerné, sans portée contraignante.
Il était donc difficile en pratique de sanctionner un établissement
qui ne respectait pas les engagements pris lors de la procédure d'agrément,
un arrêt de la Cour d'appel de PARIS en date du 13 janvier 1998 (JCP
1998 - E - n° 14 p. 559, RTDC 1998, p.390) n'ayant pas manqué de mettre
en lumière les insuffisances des lettres d'intention souscrites par
les associés lors de l'agrément. Aussi,
le législateur a-t-il entendu en premier lieu, par la loi du 25 juin
1999, autoriser le CECEI à n'accorder pour certains établissements qu'un
agrément limité à certaines opérations
définies par l'objet social, afin de limiter le risque prudentiel du
demandeur (technique dite du coupon) (article 34). Cet agrément
limité pourra, par exemple, être approprié à l'activité d'émetteur de
monnaie électronique. Comme
toutes les décisions du CECEI, ces décisions d'agrément limité devront
être motivées et seront susceptibles de recours
devant les juridictions administratives. En second
lieu, la Commission bancaire pourra désormais, en cas de dépassement
du champ d'activité ouvert à un établissement par l'agrément du CECEI,
adresser une recommandation
et/ou une injonction à l'établissement
de crédit puis, éventuellement prononcer une sanction disciplinaire
à son encontre. Ces diverses
innovations sont en consonance avec une tendance actuelle, à savoir
le fait qu'un certain nombre d'établissements qui se créent aujourd'hui
sont souvent très spécialisés : un agrément restreint sera donc parfaitement
adapté. 2°)
Renforcement des pouvoirs des organes centraux L'article
21 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au
contrôle des établissements de crédit, dite loi bancaire, définit les
trois (3) missions principales des organes centraux des banques mutualistes
ou coopératives. - une
mission de représentation des établissements de crédit qui leur
sont affiliés, - une
mission de surveillance de la cohésion du réseau et du bon fonctionnement
des établissements qui leur sont affiliés, et - une
mission de contrôle administratif, technique et financier de
l'organisation et de la gestion de l'établissement contrôlé. a)
Extension du champ des contrôles sur place S'agissant
de la mission de contrôle administratif, technique et financier, la
loi bancaire de 1984 ne vise que les seuls contrôles opérés dans
les établissements affiliés à l'organe central.
En revanche, il n'est pas expressément prévu que ces contrôles
s'étendent aux filiales de l'organe central ou à celles des établissements
qui lui sont affiliés. En l'absence
de dispositions dans les statuts ou de convention, le contrôle de ces
filiales s'est ainsi révélé juridiquement impossible, les filiales
en cause refusant le principe de ce contrôle... Aussi,
l'article 35 de la loi renforce-t-il les pouvoirs des organes centraux
en autorisant ces derniers à étendre leurs contrôles sur place à
leurs « filiales, directes ou indirectes, ainsi qu'à celles des établissements qui leur
sont affiliées ». En outre,
le législateur a octroyé de nouveaux moyens d'action préventifs aux
organes centraux et ce, en totale dérogation aux principes classiques
du droit des sociétés, notamment en ce qui concerne les pouvoirs qui
ne devraient être dévolus qu'aux seules assemblées d'associés. b)
Possibilité de limiter, voire d'interdire la rémunération des parts
sociales Les organes centraux sont désormais autorisés - indépendamment de toute volonté contraire de l'assemblée des associés - à interdire ou limiter la distribution d'un dividende aux actionnaires ou la rémunération des parts sociales aux sociétaires des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement qui leur sont affiliés (par exemple, s'il apparaît plus raisonnable de constituer des provisions). c) Possibilité
d'imposer la liquidation amiable d'un établissement affilié En outre,
les organes centraux disposent désormais du nouveau pouvoir de décider
- et donc d'imposer aux associés - la liquidation amiable d'un
établissement affilié en difficulté par : - sa fusion avec un autre établissement affilié;
-
la cession totale ou partielle de son fonds de commerce ;
-
ou encore sa dissolution. Toutefois,
l'exercice de ce pouvoir est assujetti à certaines conditions :
-
la situation financière de l'établissement doit le justifier ;
-
l'information préalable de la Commission bancaire ;
-
le respect des compétences du CECEI ;
-
la consultation préalable des dirigeants des personnes morales concernées...
laquelle ne lie toutefois pas l'organe central. 3°)
Pouvoir de recommandation de la Commission bancaire Depuis
la loi bancaire du 24 janvier 1984, la Commission bancaire pouvait donner
instruction à son secrétaire général d'effectuer des contrôles sur pièces
et sur place, les résultats en étant communiqués aux organes dirigeants
de l'établissement ainsi qu'aux commissaires aux comptes. Une lettre
de suite du Secrétaire général de la Commission bancaire, présentant
les mesures qu'il conviendrait de prendre pour améliorer la situation,
était alors envoyée au terme de chaque opération de contrôle. Dans les
cas les plus graves, « lorsque
la situation d'un établissement le justifi(ait),
la Commission bancaire (pouvait) lui adresser une injonction
à l'effet notamment de prendre dans un délai déterminé toutes mesures destinées
à rétablir ou renforcer son
équilibre financier ou à corriger ses méthodes de gestion
». Faute
de déférer à l'injonction, l'établissement s'exposait alors aux sanctions
disciplinaires visées à l'article 45 de la loi bancaire. Mais
il n'existait pas d'échelon intermédiaire dans les actions de la Commission
bancaire entre la lettre de suite signée par le Secrétaire général
et l'injonction beaucoup plus contraignante. C'est
pourquoi la loi du 25 juin 1999 consacre un nouvel échelon d'intervention dans les pouvoirs préventifs de la Commission
bancaire en lui donnant la possibilité d'adresser une recommandation à un établissement
de crédit pour « prendre les mesures
appropriées pour restaurer ou renforcer sa situation financière, améliorer ses méthodes de gestion
ou assurer l'adéquation de son organisation
à ses activités ou à ses objectifs de développement ». « L'établissement concerné est tenu de répondre
dans un délai de deux mois en détaillant
les mesures prises à la suite de cette recommandation ». La sanction
du défaut de réponse à une recommandation est également l'une des sanctions
disciplinaires susvisées prévues à l'article 45 de la loi bancaire. La procédure
d'injonction est quant à elle révisée. C'est
désormais sans considération de la «
situation » de l'établissement de crédit que la Commission bancaire
« peut (...) adresser à tout établissement de
crédit, toute entreprise ou
toute personne soumise à son contrôle (...) une injonction
à l'effet
notamment de prendre dans un délai déterminé toutes mesures destinées
à restaurer ou renforcer sa situation financière,
à améliorer ses méthodes de gestion
ou à assurer l'adéquation de son
organisation à ses activités ou à ses objectifs
de développement ». La procédure
d'injonction est indépendante de celle de la recommandation, la procédure
à adopter relevant de la seule appréciation souveraine de la Commission
bancaire. La création
du pouvoir de recommandation et l'élargissement du champ d'application
de l'injonction sont de nature à donner plus de souplesse à l'action
de la Commission bancaire et à renforcer l'efficacité des suites données
à ses contrôles sur pièces et sur place. 4°)
Exigence d'un système de contrôle interne au sein des établissements
de crédit La loi
bancaire du 24 janvier 1984 imposait aux établissements de crédit de
« respecter des normes de gestion destinée à garantir leur liquidité et leur
solvabilité à l'égard des déposants
» et en particulier, « les
ratios de couverture et de division des risques ». En revanche,
c'est un seul règlement n° 97-02 du CRBF qui prévoyait les mesures
de contrôle plus qualitatives, telles qu'un système de contrôle interne. Alors
que le contrôle qualitatif des risques et de la rentabilité des activités
constitue aujourd'hui un outil indispensable au bon suivi de la liquidité
et de la solvabilité des'établissements de crédit, il importait donc
d'inscrire l'obligation d'un tel système dans la loi afin de conférer
à la Commission bancaire une meilleure assise juridique à son contrôle. C'est
ce qu'a fait le législateur par la loi du 25 Juin 1999 en imposant aux
établissements de crédit de disposer d'un système de contrôle interne
adéquat : « Les établissements de crédit doivent
également disposer d'un système adéquat
de contrôle interne leur permettant notamment de mesurer les risques et la rentabilité de leurs activités.
Lorsque la surveillance est exercée
sur la base de la situation financière consolidée, les groupes financiers
doivent adopter des procédures de contrôle interne adéquates pour la production des informations et renseignements utiles
aux fins de l'exercice de cette
surveillance (…) » Dans le
même ordre d'idées, s'agissant de la transmission des informations entre
les entreprises d'un même groupe dans l'Espace économique européen,
la Commission bancaire se voit désormais disposer explicitement du pouvoir
de surveillance prudentielle des établissements de crédit sur une base
consolidée, en application de la directive n° 92/30/CEE : "Pour les besoins de la surveillance sur la base de la situation financière consolidée d'un ou plusieurs établissements
de crédit ou entreprises d'investissement
ayant leur siège social dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen,
les entreprises établies en
France sont tenues (..) de transmettre les renseignements nécessaires à des entreprises
du même groupe ayant leur siège social dans
un Etat partie à l'accord
sur l'Espace économique européen"- "les personnes recevant
ces informations étant tenues au secret professionnel". 5°)
Aménagements du commissariat aux comptes a) Renforcement des exigences déontologiques d'indépendance Aux termes de l'article 53 de la loi bancaire du
24 janvier 1984, « Le contrôle est exercé, dans chaque établissement
de crédit ou entreprise d'investissement, par au moins deux commissaires
aux comptes inscrits sur la liste prévue à l'article 219 de la toi du
24 juillet 1966 (...). Ces commissaires aux comptes exercent leur activité
dans les conditions prévues par la loi du 24 juillet 1966 (…). Ils procèdent
à la certification des comptes annuels et vérifient la sincérité des
informations destinées au public et leur concordance avec lesdits comptes
». Avec l'article
50 de la loi du 25 juin 1999, les commissaires aux comptes sont désormais
désignés « après avis de la Commission bancaire, dans des conditions
fixées par décret ». En outre,
celle-ci peut désormais, « lorsque
la situation le justifie, procéder à la désignation
d'un commissaire aux
comptes supplémentaire ». Dans tous
les cas, les commissaires aux comptes désignés qui doivent « présenter toutes les garanties d'indépendance
à l'égard des établissements
de crédit, des entreprises d'investissement
ou des compagnies financières contrôlés », « ne doivent pas représenter ou
appartenir à des Cabinets ayant entre eux
des liens de nature juridique, professionnelle, de capital ou organisationnel
». b) Accroissement des obligations des commissaires
aux comptes L'article
53-1 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 prévoyait que « la Commission bancaire (pouvait)
demander aux commissaires aux comptes des établissements de crédit, des entreprises d'investissement
et des établissements financiers tout
renseignement sur l'activité et la situation financière de l'établissement
contrôle », les commissaires aux comptes
se voyant alors « déliés, à son
égard, du secret professionnel
». « La Commission bancaire (pouvait), en outre,
transmettre des observations écrites
aux commissaires aux comptes qui (étaient) alors tenus d'apporter des
réponses en cette forme ». La loi
du 25 juin 1999 accroit de façon très lourde les obligations incombant
aux commissaires aux comptes des établisssements financiers. Elle prévoit
en effet, en premier lieu, que la Commission bancaire peut désormais
demander aux Commissaires aux comptes, en plus de « tout renseignement sur l'activité
et la situation de l'établissement, de l'entreprise ou de la compagnie
contrôlé », tout élément d'information
sur « les diligences qu'ils
y ont effectuées dans le cadre de leur mission »,
étant précisé que la Commission bancaire peut, pour sa part, leur
« transmettre (...) les informations nécessaires
à l'accomplissement de leur
mission ». En second
lieu, et ceci est déterminant, la loi du 25 juin 1999 impose aux Commissaires
aux comptes toute une série de nouvelles obligations tenant à la révélation
de faits caractérisant des manquements de la part des établissements
contrôlés. Il ne
s'agit plus, pour la Commission bancaire, de « demander aux commissaires aux
comptes (…) tout renseignement sur l'activité et la situation financière de l'établissement contrôlé ». Il s'agit
en effet désormais, pour les Commissaires aux comptes, d'avoir un rôle
actif d'initiative spontanée. « Les commissaires aux comptes sont tenus de signaler dans les meilleurs délais
à la Commission bancaire tout fait ou décision concernant
les établissements de crédit, entreprises d'investissement ou compagnies
financières soumis à son contrôle dont ils ont eu connaissance dans
l'exercice de leur mission, de nature : - à constituer une violation des dispositions
législatives ou réglementaires
qui leur sont applicables et susceptibles d'avoir des effets significatifs sur la situation financière, le résultat ou le patrimoine, - à porter atteinte à la continuité d'exploitation - à entraîner l'émission de réserves ou le refus
de la certification des comptes. La
même obligation s'applique aux faits et aux décisions visés ci-dessus
dont les commissaires aux comptes viendraient à avoir connaissance dans l'exercice de leur mission auprès d'une société
mère ou filiale d'un établissement, compagnie
ou entreprise. Lorsque les commissaires aux comptes exercent
leur mission dans un établissement
de crédit affilié à l'un des organes centraux visés à l'article 20, les faits et décisions visés aux alinéas précédents sont
transmis simultanément à cet organe
central et à la Commission bancaire
». c)
Alourdissement corrélatif de la responsabilité des commissaires aux
comptes - Renforcement de la tutelle de la Commission bancaire La loi,
du 25 juin 1999 dispose en son article 53-2 : "Lorsqu'elle a connaissance d'une infraction aux dispositions de la présente loi commise par un commissaire aux
comptes d'un établissement
de crédit, d'une entreprise d'investissement ou d'une
compagnie financière, ou lorsqu'elle
considère que les conditions d'indépendance
nécessaires au bon déroulement de la mission de ce commissaire aux comptes
ne sont pas remplies, la Commission bancaire peut demander au Tribunal compétent de relever celui-ci de
ses fonctions selon les modalités
prévues à l'article 227 de la loi n° 66537 du 24 juillet 1966 précitée.
La Commission bancaire peut également dénoncer
cette infraction à l'autorité
disciplinaire compétente. A cette
fin, la Commission bancaire
peut communiquer tous les renseignements nécessaires à la bonne information de cette
autorité », les sanctions
encourues étant celles des articles 456 et 457 de la loi n° 66-537 du
24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales (emprisonnement et/ou
amende). Il est
à noter que la loi du 25 juin 1999 prévoit un régime identique à l'égard
des commissaires aux comptes exerçant, sous le contrôle du Conseil des
marchés financiers ou celui de la Commission des Opérations de Bourse. B) COOPERATION ENTRE AUTORITES DE CONTROLE 1°)
Echange mutuel d'informations L'article
59 de la loi du 25 juin 1999 vise à étendre les possibilités d'échange
d'informations entre les autorités de surveillance en ajoutant à la
liste des organismes énumérés par l'article 45 de la loi n° 92-665 du
16 juillet 1992 portant adaptation au marché unique européen de la législation
applicable en matière d'assurance et de crédit, le Conseil des marchés
financiers, la Commission de contrôle instituée par l'article L951-1
du Code de la Sécurité Sociale, le fonds de garantie des dépôts et le
Fonds de garantie des assurés. 2°)
Institution d'un collège des autorités de contrôle Le développement
des conglomérats financiers ayant des participations dans la banque,
l'assurance et l'industrie accroît les risques systématiques. Par ailleurs,
le contrôle de ces groupes transectoriels demeure effectué par des autorités
spécialisées (la Commission bancaire pour les activités bancaires, la
Commission de contrôle des assurances pour les activités d'assurance...). Il est
donc apparu souhaitable, en l'absence
d'une autorité de contrôle unique comme
il en existe dans d'autres pays, de favoriser les liens de toutes
natures (informations, réunions, présences croisées... ) entre les différentes
autorités de contrôle du secteur financier, afin de renforcer leurs
pouvoirs tutélaires. Certes,
il existait déjà en France une réelle concertation entre autorités de
contrôle, la loi autorisant : - des
échanges d'information, - des
présences croisées entre organismes ainsi que, - des
réunions informelles, telles que celles du Comité de liaison des autorités
monétaires et financières. On a toutefois
pu reprocher à ces diverses réunions de ne pas être tenues régulièrement
et surtout de ne pas concerner la Commission de contrôle des assurances. Aussi,
l'article 60 de la loi du 25 juin 1999 institue-t-il un « collège
des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier» afin de faciliter les échanges d'informations
et d'évoquer toutes questions d'intérêt commun : « Ce collège est composé du Gouverneur de la
Banque de France, du Président de la Commission de contrôle des assurances,
du Président de la Commission des Opérations de Bourse et du Président
du Conseil des marchés financiers ou de leurs représentants. Assiste également aux séances du collège le
ministre chargé de l'économie ou son représentant ». Aux termes
des travaux préparatoires, la création de ce collège doit permettre
de formaliser et d'approfondir l'échange d'informations entre les autorités
de contrôle, notamment pour ce qui relève de la surveillance des conglomérats
financiers. Il s'agit là d'une
question souvent évoquée au cours des dernières années dans les enceintes
internationales, le souci de voir les échanges d'information se développer au maximum étant partagé par l'ensemble
des grands pays développés. Le collège
se réunit au moins trois (3) fois par an sous présidence tournante chaque
année. Il peut également être
consulté pour avis par le ministre chargé de l'économie, le Gouverneur
de la Banque de France, le Président de la Commission bancaire, le Président
de la Commission des Opérations de Bourse, le Président de la Commission
de contrôle des assurances et le Président du Conseil des marchés financiers
sur toute question relevant de sa compétence. 3°)
Commission bancaire et autorités de contrôle des Etats membres et non
membres de l'Espace économique européen L'article
61 de la loi du 25 juin 1999 organise les relations de la Commission
bancaire avec les autorités de contrôle des Etats membres et non membres
de l'Espace économique européen. Il s'agissait
de transposer dans la législation française la directive européenne
95/26/CE du Conseil tendant au renforcement de la surveillance prudentielle
des entreprises du secteur financier dite « directive
post-BCCI ». Adoptée
par le Conseil européen du 19 juin 1995, cette directive - dont le
délai limite de transposition était expiré depuis le 18 juillet 1996
- permet notamment aux Etats membres de renforcer
la surveillance prudentielle des établissements de crédit faisant partie
d'un groupe. Ce renforcement
vise particulièrement les filiales des sociétés-mères situées dans des
« paradis bancaires » : les établissements
de crédit, entreprises d'investissement agréées ou intervenant en France
devront désormais avoir leur administration centrale et leur siège statutaire
dans le même Etat membre. a)
Autorités de contrôle d'États membres S'agissant
des relations avec les autorités de contrôle d'Etats membres, le rôle
de la Commission bancaire est accru. Alors que l'article 41 -1 de la loi du 24 janvier 1984 prévoyait que « la Commission bancaire (pouvait), dans le cadre de conventions bilatérales prévoyant un régime de réciprocité, autoriser les autorités chargées de la surveillance d'un établissement de crédit dans un Etat membre de l'Union européenne autre que la France à exercer des contrôles sur pièces et sur place, portant sur le respect des normes de gestion harmonisées au plan communautaire par les établissements de crédit, agréés en France, qui sont filiales de cet établissement de crédit », cette faculté est désormais une obligation : « Lorsque les autorités d'un Etat partie
à l'accord sur l'Espace économique
européen, compétentes pour la surveillance d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement souhaitent, dans des cas déterminés, vérifier
des informations portant sur
l'une des personnes morales (…) dont
le siège social est situé en France,
la Commission bancaire doit par
dérogation aux dispositions de
la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication
de documents et renseignements d'ordre économique,
commercial, industriel, financier
ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, répondre à leur demande soit en procédant elle-même à la vérification,
soit en permettant à des représentants de ces autorités d'y procéder ». L'article
61 de la loi du 25 juin 1999 permet en outre à la Commission bancaire
et à ses homologues des Etats membres de se transmettre toutes les informations
nécessaires à l'accomplissement de leur mission et de faire effectuer,
ou d'effectuer elle-même sans autorisation préalable, des contrôles
au sein des filiales et succursales domiciliées dans l'Espace économique
européen. b) Autorités de contrôle d'Etats non
membres Quant aux modalités d'échange d'informations, de vérification et de contrôle au sein des pays non membres de l'Espace économique européen, elles s'avèrent similaires à celles susvisées applicables aux pays membres sous réserve, d'une part, de la conclusion préalable d'une convention bilatérale prévoyant un régime de réciprocité entre les autorités de contrôle et, d'autre part, de la soumission au secret professionnel. Dans tous les cas, que l'Etat concerné soit membre ou non de l'Espace économique européen, seule la Commission bancaire est habilitée à prononcer des sanctions à l'égard de la filiale ou de la succursale contrôlée en France par les représentants d'une autorité étrangère compétente pour la surveillance des établissements de crédit, le contrôle ne « pouvant porter que sur le respect des normes prudentielles de gestion de l'Etat concerné » (article 61 in fine de la loi). Enfin,
on relèvera la possibilité pour la Commission bancaire de refuser l'assistance
demandée par une autorité étrangère, si elle est « de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts
économiques essentiels ou à l'ordre public français ou lorsqu'une procédure
pénale quelconque a déjà été engagée en France sur la base des mêmes
faits contre les mêmes personnes ou
bien lorsque celles-ci ont déjà été sanctionnées par une décision définitive
pour les mêmes faits » (article
61 in fine). 4°)
Commission bancaire et Conseil de la concurrence En vertu de l'article 89 de la loi bancaire n° 84-46 du 24 janvier 1984, l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence s'applique aux établissements de crédit pour leurs activités autres que les opérations de banque, les opérations de banque et celles qui leur sont connexes n'étant concernées que par les articles 7 à 10 de l'ordonnance qui prohibent les ententes anticoncurrentielles et l'abus de position dominante. Jusqu'alors, en cas d'entente ou d'abus de position dominante dont il avait connaissance, le Conseil de la concurrence saisissait la Commission bancaire pour avis, mais celle-ci n'était pas obligée de répondre. Désormais, l'article 62 prévoit que le Conseil de la concurrence notifie les griefs à la Commission bancaire pour recueillir son avis, laquelle doit répondre dans un délai de deux mois, étant précisé qu'en contrepartie, le Conseil de la concurrence doit motiver spécifiquement ses décisions qui ne seraient pas conformes à cet avis. L'ensemble de ces modifications a pour objet d'assurer une meilleure prise en compte de la spécificité des métiers bancaires par le Conseil de la concurrence. Le monde bancaire constitue en effet un secteur particulier dans lequel une situation de concurrence maximum n'est pas forcément optimale, en particulier, il faut remarquer que dans ce secteur, le respect des normes prudentielles doit bien souvent primer sur celui des règles de concurrence... 5°)
Commission bancaire et fonds de garantie La loi
du 25 juin 1999 crée trois mécanismes de garantie du secteur financier
dont il convient de souligner que l'objet n'est pas de prémunir les
clients contre la diminution de la valeur de leurs biens mais contre
leur éventuelle indisponibilité : - un système
unique de garantie des dépôts regroupant l'ensemble des établissements
de crédit et couvrant l'ensemble des dépôts détenus pour le compte de
tiers; - un système
de garantie des investisseurs, couvrant les instruments financiers ; - un système
de garantie des cautions, destiné à couvrir les contrats de caution
rendus obligatoires par voie législative ou réglementaire. a)
Fonds de garantie des déposants Le Chapitre
ler, consacré à la garantie des déposants, modifie profondément le dispositif
de garantie des dépôts, puisqu'à un système qui voyait coexister depuis
la loi précitée n° 94-679 du 8 août 1994 plusieurs régimes de garantie
suivant la nature de l'établissement concerné est substitué un système
unique couvrant l'ensemble des établissements de crédit, quel que soit
leur statut juridique. Tous les
établissements de crédit agréés en France doivent adhérer sans distinction
à ce fonds unique et général : « les établissements de crédit agréés en France
adhèrent à un fonds de garantie
des dépôts qui a pour objet d'indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de leurs dépôts ou autres fonds remboursables ». Aux termes
des travaux préparatoires de la loi, « cette unification devrait permettre
tout à la fois de disposer des moyens financiers suffisants et d'un
mode opératoire clarifié et efficace, notamment
du point de vue de la prévention. Cette
réforme donne un pouvoir plus
opérationnel à la Commission bancaire en matière de solidarité de place ». « Le fonds de garantie des dépôts est une personne
morale de droit privé, géré par un directoire agissant sous le contrôle
d'un conseil de surveillance ». Il est mis en oeuvre sur demande de la Commission bancaire dès que celle-ci constate qu'un établissement de crédit n'est « plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds qu'il a reçus du public dans les conditions législatives, réglementaires ou contractuelles applicables à leur restitution ». Le fonds de garantie ne peut refuser d’intervenir. Il convient
toutefois de relever que l'intervention du fonds ne conduit pas à un
désintéressement intégral des créanciers de l'établissement en difficulté. En effet, non seulement l'indemnisation est sélective (en sont notamment exclus les fonds des organismes de placement collectif) mais elle est au surplus limitée dans son montant. Le plafond de l'indemnisation doit être fixé par le Comité de la réglementation bancaire et financière. A titre comparatif, on peut relever qu'un plafond de 400.000 francs avait été retenu par l'article 7 du règlement CRBF n° 95-0l du 21 juillet 1995. En cas
d'intervention du fonds, l'article 52-1 de la loi bancaire prévoyait
que « l'exclusion de l'établissement de crédit
défaillant pouvait
entraîner le retrait de (son)
agrément ou (sa) radiation ». La sanction est désormais automatique: « l'intervention du fonds de garantie entraîne alors la radiation de cet établissement de la liste des établissements de crédit agréés ». La Commission bancaire n'a plus à intervenir. Au surplus, « à titre préventif, sur proposition de la Commission bancaire, le fonds de garantie peut » désormais également intervenir auprès d'un établissement de crédit dont la situation laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts ou autres fonds remboursables, compte tenu du soutien dont il peut par ailleurs bénéficier, de la part de ses actionnaires par exemple. « Lorsque le fonds de garantie accepte d'intervenir à titre préventif auprès d'un établissement il définit, après avis de la Commission bancaire, les conditions de cette intervention. Il peut en particulier subordonner celle-ci à la cession totale ou partielle de l'établissement de crédit ou à l'extinction de son activité, notamment par la cession de son fonds de commerce ». Le pouvoir d'appréciation du fonds de garantie sera exercé en liaison étroite avec la Commission bancaire, afin notamment d'assurer une égalité de traitement entre les différents cas d'intervention. Enfin,
le fonds de garantie peut en outre participer sur demande des organes
centraux et lorsque leur situation le justifie, à l'action de ces derniers
« en prenant en charge une partie du
coût des mesures destinées à garantir la solvabilité d'un établissement affilié à cet organe central
». Pour faciliter ce traitement préventif des difficultés, il est par ailleurs prévu que le fonds de garantie « peut se porter acquéreur des actions ou, avec accord de l'organe central concerné, des parts sociales d'un établissement de crédit » (article 65). Il est
par ailleurs essentiel de relever qu'avec la loi du 25 juin 1999, le
fonds de garantie - qui est subrogé dans les droits des bénéficiaires
de son intervention à concurrence des sommes qu'il a versées - peut
désormais engager toute action en responsabilité à l'encontre des dirigeants
de droit ou de fait des établissements pour lesquels il intervient aux
fins d'obtenir le remboursement de tout ou partie des sommes versées
par lui. L'objet de cette dernière disposition est, aux termes des travaux préparatoires de la loi, «d'éviter que les dirigeants d'un établissement de crédit ne puissent considérer que l'intervention éventuelle du fonds de garantie (ne) leur permette de s'exonérer de tout soutien à cet établissement »..... La Commission
des Finances du Sénat avait émis les mêmes inquiétudes: « S'il convient, pour sauvegarder les intérêts
de leurs clients, de s'assurer
que les dirigeants et actionnaires agissent de façon responsable, il faut éviter l'écueil consistant à les contraindre à toute
force à maintenir à flots et grands
frais, des établissements non viables, situation contraire au droit de la concurrence et aux intérêts globaux
de l'économie. Ainsi, lorsque les dirigeants et actionnaires
auront pris les mesures nécessaires
à la sauvegarde des intérêts immédiats de leurs clients, des autorités de contrôle bancaire et des entreprises
d'investissement, ils ne devront
pas renoncer à mettre un terme à l'activité de l'établissement
concerné, dès lorsque sa rentabilité n'est plus assurée ». Aux côtés
de cette garantie des déposants, la loi du 25 juin 1999 aménage celle
des investisseurs et des cautions. b)
Fonds de garantie des investisseurs Il est
institué un mécanisme de garantie des titres auquel adhèrent, lorsqu'ils
sont conservateurs d'instruments financiers confiés par des tiers, les
établissements de crédit et les entreprises d'investissement agréés
en France, les intermédiaires habilités par le Conseil des marchés financiers
au titre de la conservation et de l'administration des instruments financiers
et les adhérents des chambres de compensation. Il a pour objet d'indemniser les investisseurs en cas d'indisponibilité de leurs instruments financiers ainsi que de leurs dépôts en espèces qui n'entrent pas dans le champ d'application du fonds susvisé de garantie des dépôts. Sans préjudice
de son autonomie et de sa spécificité, et compte tenu de la similitude
en pratique des acteurs concernés, le fonds de garantie des investisseurs
et des instruments financiers est géré par le fonds de garantie des
dépôts, dont il emprunte les principales dispositions.
c)
Fonds de garantie des cautions Enfin,
il est par ailleurs institué «
un mécanisme de garantie des cautions qui
a pour objet d'honorer, en cas de défaillance
d'un établissement de crédit, les engagements
de caution, exigés par un texte législatif ou réglementaire, pris par
cet établissement au profit de personnes physiques
ou morales de droit privé. Les
établissements de crédit dont
l'agrément en France permet de délivrer de telles cautions
adhèrent à ce mécanisme ». « Le fonds de garantie des dépôts gère le mécanisme
de garantie des cautions ». Ce dernier
est « mis en oeuvre sur demande
de la Commission bancaire, dès que celle-ci constate qu'un établissement
de crédit n'est plus en mesure d'honorer, immédiatement ou à terme rapproché,
les engagements de caution (…) qu'il a accordés (…). « A titre préventif, et sur proposition de
la Commission bancaire, le mécanisme de garantie
des cautions peut également intervenir, indépendamment ou conjointement avec le fonds de garantie des
dépôts (…)". L'arrêté du 8 septembre 1999 portant homologation d'un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière (JO du 10 septembre 1999, p.13587) prévoit à ce propos: « Dès la notification de la décision de la Commission bancaire, le fonds
de garantie des dépôts ouvre,
au titre du mécanisme de garantie des cautions,
la procédure d'indemnisation de reprise ou de transfert des engagements de l'établissement de crédit défaillant. Dans un délai de deux mois courant à
compter de cette notification, le fonds de garantie des dépôts recense
l'ensemble des bénficiaires des engagements de caution octroyés par
l'établissement de crédit défaillant et les informe, par lettre recommandée
AR de la reprise de ces engagements.
Cette lettre indique également à ces bénéficaires les démarches
qu'ils doivent accomplir et les pièces justificatives qu'ils
doivent fournir pour être indemnisés ou permettre la reprise de ces
engagements par le mécanisme de la garantie des cautions. Lorsque les circonstances l'exigent, le fonds
de garantie peut demander à la Commission bancaire une prolongation
de quatre mois maximum du délai de deux mois susvisé. Dans tous
les cas, « l'indemnisation ou
la reprise de l'engagement par le mécanisme
de garantie des cautions est effectuée en euros et est limitée à 90
% du coût qui aurait dû être supporté par l'établissement
défaillant au titre de l'exécution
de ses engagements, sans que la fraction non indemnisée puisse être inférieure à 3000 euros ». Le décret
n° 99-776 du 8 septembre 1999 (JO du 10 septembre 1999, p.13585) fixe
quant à lui les "modalités
d'information du public sur la garantie". Il énonce
notamment que « les établissements
de crédit fournissent aux bénéficiaires des engagements de cautions
(...) de même qu'à toute personne qui en fait la demande toutes informations
utiles sur le mécanisme de garantie des cautions, en particulier la
nature et l'étendue de la couverture offerte ». Il impose en outre aux « établissements de crédit adhérant au mécanisme de garantie des cautions » d'« insérer dans leurs contrats de cautionnements (...) la mention : "Cet engagement est couvert par le mécanisme de garantie des cautions institué à l'article 52-15 de la loi n°84-46 du 24 janvier 1984"». Dans ce
même souci de transparence et d'information, le décret précise en outre
que « les bénéficiaires des engagements de caution
(...) peuvent obtenir, sur
simple demande auprès du fonds de garantie des dépôts, des
informations complémentaires sur les conditions ou délais d'indemnisation
ainsi que sur les formalités à accomplir pour être indemnisé »,
lesdits informations et documents devant être « rédigés en langue
française, de façon détaillée et aisément compréhensible ». Il n'est pas indifférent de souligner que la Commission des Finances du Sénat avait « réservé sa position » quant à « la nécessité de mettre en place un fonds de garantie des cautions », estimant qu'il existe un « risque que les établissements de caution ne se prévalent vis-à-vis de leurs clients de l'existence de ce fonds pour prendre des risques inconsidérés » . Sans doute est-ce notamment pour cette raison que le décret susvisé du 8 septembre 1999 exclut de toute indemnisation ou de reprise d'engagement par le mécanisme de garantie des cautions: « 1° ) les engagements de cautions effectués
au profit des personnes suivantes : a) établissements
de crédits et entreprises d'investissement, en leur nom et pour leur propre compte ; b) entreprises
d'assurances; c) organismes
de placement collectif en valeurs mobilières; d) organismes
de retraite et fonds de pension ; e) personnes
mentionnées à l'article 8 de la loi du 24 janvier 1984 f) associés
personnellement responsables et commanditaires, détenteurs d'au moins 5 % du capital de l'établissement de crédit,
administrateurs, membres du directoire et du
conseil de surveillance, dirigeants
et commissaires aux comptes de l'établissement, ainsi que tout bénéficiaire ayant les mêmes qualités
dans d'autres sociétés du groupe
; g) sociétés ayant avec l'établissement de crédit, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à 1'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres; h)
autres établissements financiers au sens de l'articte 71-1 (4e)
de la loi du 24 janvier i) tiers
agissant pour le compte des personnes citées ci-dessus ; 2°) les engagements de cautionnement garantissant
des opérations pour lesquelles
une condamnation pénale définitive a été prononcée à l'encontre du bénéficiaire pour un délit de
blanchiment de capitaux, sur le
fondement des articles 222-38, 324-1 et 324-2 du Code pénal ou de
l'article 415 du Code des douanes ; 3°) les engagements de caution pour lesquels
le bénéficiaire a obtenu de
l'établissement de crédit, à titre individuel, des avantages financiers
qui ont contribué à aggraver la situation financière
de cet établissement ». II.-
LES MISSIONS CURATIVES DES AUTORITES DE CONTROLE La loi
du 25 juin 1999 consacre le chapitre ler de son Titre III aux «mesures disciplinaires de redressement et de liquidations judiciaires des établissements
de crédit et des entreprises
d'investissement ». Comme
le soulignent les travaux préparatoires de la loi du 25 juin 1999, « l'application aux établissements de crédit
de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative
au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises est
peu aisée compte tenu notamment de la nécessité
de privilégier les droits des déposants
alors qu'ils ne sont que créanciers chirographaires »., Par ailleurs, «la Commission bancaire et les tribunaux de commerce disposent de compétences concurrentes et non coordonnées en matière de règlement des difficultés des établissements de crédit ». « Le législateur a déjà pris certaines dispositions en 1994 et 1996
reconnaissant clairement la spécificité des établissements
de crédit. Les dispositions du
Chapitre 1er du Titre III (de la loi) permettent de poursuivre dans cette voie en renforçant les attributions de la Commission bancaire en matière de procédure collective à l'égard d'un établissement de crédit et en tenant mieux compte
dans cette procédure de la
situation particulière des déposants ». A)
ASSOUPLISSEMENT DU REGIME DES CESSIONS DE
CREANCE L'article 86 de la loi assouplit le régime des cessions de créances en cas de liquidation d'un établissement de crédit et leur opposabilité aux tiers, cette dernière procédant désormais indifféremment « par accord écrit du débiteur ou par décision de la Commission bancaire », le « défaut » d'accord écrit du débiteur ne conditionnant plus l'intervention de la Commission. Le nouveau
régime sera donc plus efficace mais aussi plus autoritaire. En effet, dans le cas d'une liquidation de banque,
la Commission bancaire n'aura plus besoin d'attendre que chaque débiteur
ait personnellement répondu; elle pourra, de sa propre initiative, décider
d'une cession de créances en bloc. B) RENFORCEMENT DU POUVOIR DISCIPLINAIRE DE LA COMMISSION BANCAIRE L'article 45 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 prévoyait que la Commission bancaire pouvait prendre des sanctions à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement qui: - avait enfreint une disposition législative ou réglementaire afférente à son activité - n'avait
pas déféré à une injonction; - n'avait
pas tenu compte d'une mise en garde. Les sanctions disciplinaires ouvertes à la Commission bancaire étaient: - l'avertissement, - le blâme, - l'interdiction
d'effectuer certaines opérations, - la suspension
temporaire d'un ou plusieurs dirigeants, - la radiation de l'établissement de crédit ou de
l'entreprise d'investissement. La nouvelle
loi renforce les pouvoirs de sanction de la Commission bancaire. Désormais, celle-ci peut adopter l'une des sanctions susvisées lorsque l'établissement : - n'a pas respecté les « engagements pris à l'occasion d'une demande
d'agrément ou d'une autorisation ou dérogation prévue par les dispositions
législatives et réglementaires applicables aux établissements de crédit
et aux entreprises d'investissement », - n'a pas répondu à une recommandation de
la Commission bancaire. Au surplus,
la Commission bancaire se voit par ailleurs dotée d'un nouveau pouvoir
de sanction: celui d'« interdire
ou limiter la distribution d'un dividende
aux actionnaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires de 1’établissement de crédit ou de l'entreprise d'investissement ». Il convient de souligner l'ambiguïté de ce nouveau pouvoir de sanction ainsi reconnu à la Commission bancaire, qui consiste en effet à la fois en: - un pouvoir
de prévention des risques bancaires, (puisqu'il s'agit par exemple d'obliger
l'établissement concerné à constituer des provisions plus importantes), - un pouvoir
de sanction, comme cela est expressément prévu dans le texte, et - un moyen
de pression morale à l'égard des actionnaires afin, notamment, de les
« inviter » à recapitaliser l'établissement
défaillant. Ce dernier
volet des pouvoirs de sanctions mérite d'être souligné car le souci
de transparence du législateur l'a conduit à reconnaître à la Commission
bancaire le pouvoir de décider « que
les sanctions prises (...)
feront l'objet d'une publication aux
frais de l'établissement de crédit ou de l'entreprise d'investissement
dans les journaux ou publications
qu'elle désigne ». C) AMELIORATION DES REGLES APPLICABLES AUX ETABLISSEMENTS
DE CREDIT EN DIFFICULTE La loi bancaire du 24 janvier 1984 charge la Commission bancaire de contrôler le respect par les établissements de crédit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et de sanctionner les manquements constatés. Ainsi,
en dehors de toute procédure judiciaire, elle peut nommer un administrateur
provisoire auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration,
de direction et de représentation de la personne morale. De même, lorsqu'un établissement de crédit a fait l'objet d'une mesure de radiation ou lorsqu'une entreprise exerce irrégulièrement son activité, la Commission bancaire peut nommer un liquidateur, auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la personne morale. Par ailleurs, la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, s'applique EGALEMENT aux établissements de crédit. Un administrateur ou, le cas échéant, un liquidateur judiciaire peut être nommé auprès d'un établissement de crédit pour entreprendre soit le redressement soit la liquidation judiciaire de ce dernier. Or, certains sinistres financiers ont révélé les limites des dispositions respectivement incluses dans la loi bancaire et la loi sur les procédures collectives. Ainsi, il est apparu que les pouvoirs actuels de la Commission bancaire étaient insuffisants pour faire face à des dirigeants récalcitrants à toute mesure préventive au bénéfice de l'établissement en difficulté. Par ailleurs, la loi du 25 janvier 1985 s'est avérée en partie inadaptée au cas spécifique des établissements de crédit tant en ce qui concerne la détermination de la date de cessation des paiements des établissements de crédit que les relations entre, d'une part, l'administrateur provisoire et le liquidateur nommé par la Commission bancaire et, d'autre part, le liquidateur judiciaire et le liquidateur nommé par la Commission bancaire. En effet, les établissements du secteur financier présentent une particularité singulière : alors que les entreprises des autres secteurs ne sont créancières ou débitrices qu'à titre accessoire, celles du secteur financier le sont par leur activité même. Il faut donc réserver un traitement privilégié à leurs clients, créanciers par nature. Aussi, la loi du 25 juin 1999 crée-t-elle un dispositif spécifique de redressement et de liquidation judiciaires qui écarte la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. L'article
88 de la loi du 25 juin 1999 tend à améliorer les règles applicables
aux établissements de crédit en difficulté et à accroître le pouvoir
d'action de la Commission bancaire à l'encontre de ceux dont les actionnaires
refuseraient les mesures propres à assurer le devenir de leur établissement. 1°) Interventions préventives du fonds de garantie
facilitées Lorsqu'un
administrateur provisoire ou un liquidateur a été nommé auprès d'un
établissement de crédit - ce qui est le cas si celui-ci connaît des
difficultés financières sérieuses - et qu'elle estime que « l'intérêt des déposants le justifie », en d'autres termes, est menacé
- la Commission bancaire peut, «
après avoir recueilli l'avis du fonds de garantie », saisir le Tribunal
de Grande Instance du siège de l'établissement de crédit afin que soit
« ordonnée la cession des actions détenues
par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait rémunérés ou non,
de cet établissement ». La loi
précise les modalités de calcul du prix de cession, après avoir pris
en compte les réserves d'interprétation soulevées par le Conseil constitutionnel
dans sa décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1998 relative à
la loi du 2 juillet 1986 autorisant le gouvernement à prendre diverses
mesures d'ordre économique et social (loi sur les privatisations). Ainsi, « le prix de cession est fixé après expertise judiciaire »: « Il est procédé à l'évaluation des actions
selon les méthodes pratiquées
en cas de cession d'actifs selon les pondérations appropriées à chaque cas, en fonction de la valeur des actifs, des
bénéfices réalisés, de l'existence de filiales
et des perspectives d'activité
et, pour les sociétés
dont les titres sont admis aux négociations
sur un marché réglementé, de la valeur boursière ». « Dans le même objectif, la Commission bancaire
se voit par ailleurs autorisée,
après avis du fonds de garantie, à demander au Tribunal de Grande Instance que le droit de vote attaché
à des actions ou certificats de
droit de vote détenus par une ou plusieurs dirigeants de droit ou de
fait, rémunérés ou non, (soit) exercé, pour
une durée qu'il fixe, par un mandataire
de justice désigné à cet effet ». Enfin,
pour faciliter la reprise de l'établissement en difficulté, la
loi du 25 juin 1999 énonce que « le
Tribunal de Grande Instance peut également ordonner la cession de la
totalité des actions de l'établissement, ou des actions et parts sociales
qui n'ont pas été cédées au préjudice des dirigeants de droit ou de
fait, les modalités de la cession étant précisées par le règlement général
du Conseil des marchés financiers lorsque les actions sont admises aux
négociations sur un marché réglementé ». Il est important de relever que la loi n'a en revanche pas repris la disposition du projet selon laquelle la juridiction saisie pouvait également prononcer l'incessibilité des actions ou parts sociales détenues par les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non. Aux termes
des travaux préparatoires, « cet
ensemble de dispositions devrait en pratique faciliter les interventions
préventives du fonds de garantie, en liaison avec la Commission bancaire
». Or, cette procédure de cession forcée des titres, si elle vise à surmonter le pouvoir de blocage des dirigeants qui refuseraient les mesures propres à assurer l'avenir de leur établissement, ne s'en apparente pas moins à une QUASI-EXPROPRIATION, le dirigeant sanctionné subissant la dépossession définitive et complète de ses titres. Aussi, peut-on s'interroger sur la compatibilité de ces dispositions avec les dispositions communautaires et, singulièrement, l'article 1 du Premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des Droits de I'Homme et des Libertés fondamentales, qui énonce: « Toute personne physique ou morale a droit
au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour
cause d'utilité publique et
dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas
atteinte au droit que possèdent
les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement
des impôts ou d'autres contributions
ou des amendes ». Sans doute l'Etat français, en cas de recours d'un actionnaire dépossédé, ne manquera-t-il pas d'invoquer la « cause d'utilité public » ou à tout le moins, « l'intérêt général »... autant de critères subjectifs qu'il appartiendra à la Cour européenne des Droits de l'Homme d'apprécier... En tout
état de cause, ce contrôle supranational du bien fondé de la nécessité
invoquée de sacrifier les intérêts sociétaires de particuliers devant
les exigences de la communauté et de l'ordre public économique devrait
s'inspirer de la jurisprudence antérieure de la Cour selon laquelle,
dans tous les cas, une expropriation ne peut être légitime que dans
la mesure où elle se voit assortie du «
versement d'une compensation ». Il en résulterait que les sanctions que viendra à faire prononcer judiciairement la Commission bancaire devraient s'inscrire dans le cadre du système consacré par la jurisprudence européenne du «juste équilibre»... sous peine, pour l'Etat français, de se voir taxé de spoliateur... Mais peut-on alors encore parler de sanction si le dirigeant dépossédé se voit ainsi remettre contre ses titres le versement d'une compensation destinée à éviter toute rupture dans l'équilibre de son patrimoine ?!! Le caractère de sanction attaché à l'expropriation de titres ne procèdera-t-il pas davantage d'incidences morales et vexatoires plutôt qu'économiques et patrimoniales ? 2°
Mise en place d'un régime de procédures
collectives adapté à la spécificité des établissements du secteur financier L'article 3 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises qui définit la cessation des paiements comme « l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible », rend problématique la détermination de la date de la cessation des paiements des établissements de crédit qui sont habilités à recevoir des fonds à vue du public et qui exercent habituellement une activité de transformation, c'est-à-dire le financement d'emplois d'une certaine durée (crédits notamment) par des ressources de durées inférieures (dépôts à vue en particulier). L'application aux établissements de crédit de la définition de la cessation des paiements visée à l'article 3 précité conduirait en effet à les soumettre trop souvent à une procédure de redressement puisque leur « transformation » peut se caractériser par un passif court et un actif long. Pour tenir
compte de cette spécificité, et par DEROGATION à cette disposition,
l'article 88 de la loi du 25 juin 1999 énonce que « sont en état de cessation des
paiements les établissements
de crédit qui ne sont pas en mesure d'assurer leurs paiements, immédiatement
ou à terme rapproché». Ainsi, la nouvelle loi subordonne l'ouverture d'une procédure collective à une crise de liquidité caractérisée par une incapacité de l'établissement à assurer ses paiements, immédiatement ou à terme rapproché. Cet élargissement des cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un établissement de crédit concerne non seulement le redressement judiciaire mais également la liquidation judiciaire. L'article
148 de la loi précitée du 25 janvier 1985 énonce que « la procédure de liquidation
judiciaire est ouverte (...) à l'égard de toute entreprise (…) en état de cessation des paiements, dont l'activité a cessé ou dont le redressement
est manifestement impossible
». La loi du 25 juin 1999 dispose quant à elle que «la procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte à l'égard des établissements de crédit qui ont fait l'objet d'une mesure de radiation prononcée par la Commission bancaire et dont le passif, dont ils sont tenus envers les tiers, à l'exception des dettes qui ne sont remboursables qu'après désintéressement complet des créanciers chirographaires, est effectivement supérieur à l'actif net diminué des provisions devant être constituées ». On est là plus proche de la notion d'insolvabilité que de celle de cessation des paiements, stricto-sensu. La raison en est qu'il s'agit d'éviter une inégalité de traitement entre créanciers. En effet, la gestion de certains établissements de crédit peut s'être dégradée au point que le montant de leurs engagements soit supérieur au montant de leur actif net. Pour autant,
ils ne sont pas en cessation des paiements car ils disposent toujours
d'une trésorerie suffisante pour faire face à leur passif exigible. Si la
Commission bancaire les radie, une procédure collective sera ouverte. Mais à
défaut d'une telle radiation, alors que les créanciers dont les créances
arrivent à terme à ce moment-là ou dans une période proche seraient
remboursés, ceux dont les créances sont à plus long terme seraient lésés
puisque les établissements concernés seraient incapables de faire face
à l'ensemble de leurs créances. Il s'agissait
donc de pallier ce risque d'inégalité entre créanciers. Dans tous
les cas, quelle que soit la procédure collective ouverte au bénéfice
d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement (redressement
ou liquidation judiciaires, règlement amiable), l'avis de la Commission
bancaire est exigé ce qui, au-delà du renforcement de l'information
de cette dernière, devrait permettre d'éviter au maximum les périodes
d'observation en raison de l'examen de la situation financière de l'établissement
concerné ainsi pratiqué en amont. Pourquoi recourir, en effet, à une période d'observation qui peut durer jusqu'à vingt (20) mois et entraîner des coûts importants alors qu'en pratique il n'y a jamais eu de redressement d'établissements de crédit ? 3°) Exonération des déposants de la déclaration
de leurs créances Le législateur de 1999 s'est par ailleurs employé à simplifier pour les déposants les formalités à accomplir lors de l'ouverture d'une procédure collective et, singulièrement, à les soustraire au risque d'extinction de créance pour cause de déclaration tardive. Ainsi, la loi du 25 juin 1999 stipule que « sont dispensés de la déclaration » de leur(s) créance(s) « le fonds de garantie et les déposants pour leurs créances entrant pour tout ou partie dans le champ d'intervention du fonds », leurs créances étant admises d'office, contrairement à la jurisprudence de la Cour de cassation posée par son arrêt en date du 4 mars 1997 (Bull. civ. IV n° 64). On peut
toutefois craindre qu'une telle discrimination entre les créances éligibles
au fonds de garantie - dispensées de déclaration - et celles qui ne
le sont pas pour lesquelles cette déclaration est maintenue - risque
de soulever quelques difficultés... d'autant plus délicates que les
créanciers n'effectuant pas de déclaration au titre de leurs valeurs
non couvertes par le fonds de garantie perdront leurs droits. L'absence
de déclaration risque donc de se retourner contre certains déposants !! 4°) Rationalisation de la répartition des compétences
entre les autorités impliquées L'expérience des récents sinistres d'établissements de crédit a révélé des tensions entre certains administrateurs dues notamment à un chevauchement des compétences. En effet,
la loi bancaire transfère à l'administrateur provisoire « tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la personne »,
alors que l'administrateur judiciairement désigné dans le cadre
de la procédure collective est chargé, «
ensemble ou séparément, soit de surveiller les opérations de gestion; soit d'assister le débiteur pour tous les actes concernant la
gestion ou certains d'entre
eux; soit d'assurer seul, entièrement ou en partie, l'administration
de l'entreprise ». Pour éviter
ces conflits de compétence, l'article 88 de la loi du 25 juin 1999 réduit
les pouvoirs de l'administrateur judiciaire à la seule "surveillance des opérations de gestion". Dans le
même ordre d'idées, en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation
judiciaire, c'est « le liquidateur
nommé par la Commission » qui « procède
à l'inventaire des actifs,
aux opérations de liquidation, ainsi qu'aux licenciements
». En revanche, il appartient au liquidateur judiciaire de procéder à la vérification des créances et d'introduire les actions relevant de la compétence du représentant des créanciers. 5°) Aménagement
de la procédure de garantie de la liquidité et de la solvabilité des
établissements de crédit La loi bancaire du 24 janvier 1984 prévoit trois dispositifs pour assurer la liquidité et la solvabilité des établissements de crédit et, in fine, la protection des déposants: - les règles prudentielles obligatoires, - les systèmes de garantie des dépôts dits systèmes équivalents et - l'appel en comblement de passif aux actionnaires et l'appel à la solidarité de place. a) S'agissant de l'appel en comblement de passif, l'article 89 de la loi du 25 juin 1999 subordonne désormais, sauf cas d'urgence, à l'avis préalable de la Commission bancaire l'appel du Gouverneur de la Banque de France adressé aux actionnaires de référence d'un établissement de crédit en difficulté aux fins de comblement de passif. Il s'agit de donner plus de solennité à l'appel du Gouverneur de la Banque de France et d'appliquer un « changement de doctrine » suscité par la Commission bancaire, afin : - de voir accepter le fait que les actionnaires
bancaires puissent être considérés comme des « actionnaires comme les autres », - que le gouverneur de la Banque de France ne recoure à l'appel en comblement de passif aux actionnaires de référence que lorsqu'il a la ferme conviction que l'établissement est viable et qu'il ne s'agit que d'un accident passager. b) Quant à l'appel à la solidarité de la place, la création d'un fonds de garantie des dépôts organisant une solidarité de place permanente a emporté suppression de la reconnaissance légale de cette solidarité de la communauté bancaire. Elle trouve désormais sa concrétisation dans le fonds de garantie des dépôts. CONCLUSION * Pour louables qu'ils soient, les objectifs poursuivis
par le législateur en 1999 révèlent une double ambiguïté. •
S'agit-il de sauvegarder les intérêts de l'Etat ou ceux des clients
des établissements financiers ? Vraisemblablement
les deux. Le gouvernement
n'a en effet pas caché qu'il souhaitait que les professionnels assurent
collectivement leurs risques afin que l'Etat ne soit plus amené à les
couvrir, comme il a dû le faire pour le Crédit Martiniquais (banque)
ou pour éviter qu'il ne soit mis à contribution comme dans l'affaire
MUTUA-EQUIPEMENT (caution). Sous cet
angle, la situation des clients au regard des risques courus par leurs
établissements pourrait demeurer inchangée, leurs intérêts se trouvant
au final sauvegardés ou lésés de la même manière. • S'agit-il
d'indemniser les clients ou de sauver les établissements ? Là encore,
la loi vise ces deux objectifs. En effet,
les fonds disponibles au sein des différents systèmes de garantie doivent
en principe servir à indemniser les clients, mais les possibilités d'intervention
à titre préventif du fonds de garantie des dépôts se traduisent, si
elles sont utilisées, par un renflouement en capital des établissements
en difficulté, de façon à éviter le sinistre. Or cette
option pourrait, le cas échéant, entrer en conflit avec des interventions
curatives nécessitant l'indemnisation des clients. De la
même manière, le renforcement des leviers de contrôle des actionnaires
entre les mains des autorités et notamment de la Commission bancaire
pourrait contraindre ceux-ci à maintenir leur entreprise en survie au-delà
de ce qui leur paraîtrait souhaitable. * Le dispositif mis en place par la loi du 25
juin 1999 présente par ailleurs une portée limitée. Force
est de constater que l'ensemble du dispositif est calibré pour des sinistres
relativement mineurs. Le fonds
de garantie des dépôts serait en effet doté de 10 milliards de francs,
les fonds "titres" et "caution" de 200 à 300 millions
de francs chacun. On peut
se demander si ces systèmes ne viennent pas trop tard. Ils sont en effet
conçus pour faire face à des types de sinistres tels que ceux du Crédit
Maritime (100 millions de francs), de la Compagnie du BTP (800 millions
de francs) ou du Crédit Martiniquais (730 millions de francs).
S'agissant des cautions, les sinistres sont du même ordre de
grandeur. Or, deux
évolutions importantes se produisent actuellement. La première
est la quasi-disparition des petits établissements. Le nouveau système ne pourrait sans doute pas faire face au sinistre du CREDIT LYONNAIS (130 milliards de francs). La seconde, la plus importante, est une conséquence de l'euro : l'entrée en vigueur de celui-ci a immédiatement créé un marché interbancaire européen. Une crise systématique de paiement, avec effet dominos, se produirait donc désormais à l'échelle de l'Euro-11. Des voix s'élèvent donc pour donner au système européen de banques centrales une compétence explicite de prêteurs en dernier ressort pour le traitement des crises de liquidité, compétence qu'il n'a pas aujourd'hui. La loi renforce les pouvoirs des autorités publiques sur les différentes professions de la place financière tout en confiant aux professionnels davantage de responsabilités et de charges dans le traitement des crises, l'essentiel du fonctionnement pratique du dispositif prévu étant laissé au pouvoir réglementaire. Un dialogue équilibré s'impose donc entre les différents opérateurs économiques. De lui en effet dépend l'atteinte des objectifs que s'est fixé le législateur par la loi du 25 juin 1999. Un tel dialogue ne fera d'ailleurs que conforter la politique la plus récente préconisée ces jours-ci par le Comité de BALE, en ce qui concerne les règles prudentielles qu'il entend voir respecter par les établissements de crédit. Il n'est pas indifférent de relever en effet que le Comité de BALE vient d'entreprendre la refonte des modalités de détermination du ratio de solvabilité en renonçant à l'application des formules de pondération systématiques imposées par les organes de régulation en fonction de la nature objective des risques, au profit d'une approche plus concrète confiée aux établissements de crédit eux-mêmes, reposant sur l'appréciation subjective par ces derniers de la qualité des risques. En d'autres termes, si le régulateur national continuera d'imposer les modalités générales, les établissements de crédit se verront confier l'appréciation du niveau des risques et de leurs conséquences en termes de besoins en fonds propres. Sans doute
faut-il donc voir dans les dispositions de la loi du 25 juin 1999 et
les mesures de renforcement des pouvoirs préventifs et curatifs des
autorités nationales de contrôle cette même inspiration d'étendre le
champ d'application des systèmes internes de ratios prudentiels
et par voie de conséquence... de transférer plus encore vers les établissements
de crédit la responsabilité des risques ! |